近日，关于记者卧底是否正义合法的讨论持续发酵，人们的质疑主要集中在"为揭黑，使用违法手段是否合适"，经过专家分析，此次记者卧底报道的正义合法性，建立在媒体监督、权威调查和政策认同之上。但各国新闻界也普遍认为，卧底采访是一种"打入对方内部"的秘密的采访行为。由于这一采访方式隐藏的巨大法律风险、道德疑问及安全隐患，"卧底采访"应成为"采访中最后的手段"。

【师说】什么是暗访？什么是暗访原则？什么是暗访的禁区？

蓝鸿文：工具原则
“暗访，又被称为‘隐性采访’或者‘秘密采访’，是记者为完成某一特定的采访任务，不公开自己的记者身份，或隐藏真正的采访意图而进行的一种新闻采访方式。有一定的侦察性，是显性采访有力的辅助工具和手段。”

康德：绝对律令原则
头顶的星空和心中的律令最崇高神圣的。应用在媒体领域：第一，记者永远不能用侵犯他人权利的方式获得一个故事；第二，新闻界可以接受他人以应聘记者的方式，进入媒体卧底，并发布信息，那么记者可以卧底。否则，己所不欲，勿施于人。

密尔：功利主义原则
公众有权知道具有新闻价值的事实，新闻界将信息公之于众可以使公众更好地了解自己的生活环境。“最大多数人的最大幸福”，是判断行为决策的原则。以此原则为指导，则结果可以为手段开脱，为了真相而进行欺骗也是可行的。

一、记者卧底行为合法！为什么？

有前提
1.参与卧底的记者已明确表示，卧底暗访行为之前是向警方报备的，并非一些人揣测的逞能。

2.中国现行法律并未将替考本身定为犯罪，替考一般按行政违法处理；

3.高考舞弊的组织者，一般按非法经营罪、诈骗罪等进行刑事追究。

不犯罪
记者卧底替考的行为是对社会有促进作用的有益行为，并且刑法中并没有规定替考属于犯罪行为，因此记者替考一事并不属于犯罪。

履职行为
在相关法律规定中，卧底记者确实做了教育部门相关法律法规中禁止的事情，属于违法违规行为，但是从客观上讲，记者卧底行为属于履职行为，是为了监督、揭发报道替考这一现象的，因此从本质上分析，其替考属于合法。

正当业务行为
刑法理论中有 "违法阻却性事由"概念，它是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯 罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成。"违法阻却性事由"包括，正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等。大陆法系的刑法理论中，一般认为：医疗行为、律师的辩护、 新闻报道、体育竞技4种类型，都是可以作为"正当业务行为"构成"违法阻却"的，即不构成犯罪。

政策认同
在司法实践中，之前那么多轰动一时的记者暗访，都没有进行司法追究，也可以看出中国的刑事政策倾向于认同记者卧底调查。

更高法益
当不同法益冲突时，法律要优先保护那些更值得保护的法益。比如同样是生命权，法律应该优先保护正当防卫者的生命权。记者的卧底，虽然参与了高考舞弊的过程，的确危害了"高考管理秩序"，但这种"危害"相当有限，几乎没有受害者，它没有造成考场混乱，还因及时曝 光揭出高考舞弊的黑洞，保障了公众知情权，也使教育、公安部门及时介入，打击了舞弊犯罪，也避免了舞弊者被不公地录取，提升了高考的社会公信，这个法益更大。

有底线
排除其犯罪性的，不是因其"业务"而是因其"正当"。记者的采访应该是"正当的"，符合行业规范、公益原则，为了公众知情权等更大的法益，且没有突破"最小伤害"原则等。而在记者卧底替考事件中，涉事记者的行为从眼下看并无"非正当"之处，对其树起法律或道德大棒，未免有些想当然。

（阮齐林——中国政法大学刑事司法研究所所长，玉素——法律工作者）

二、最后手段（last resort）

世界各国新闻采访的操作规范几乎都认为：隐性采访手段是属于有前提、有条件的采访手段，只有"穷尽一切采访手段无法获得信息、此事件与重大公共利益相关"时，方可使用。

一般情况下，不能用不正当手段获取证据。

德国、奥地利、格鲁吉亚、保加利亚、捷克、菲律宾、新加坡、马来西亚等国家的新闻职业道德守则均规定：记者应该避免用不合法的方式获取信息、照片和文件；英国报业申 诉委员会、匈牙利全国新闻工作者协会进一步强调：隐藏的摄像机、录音机的使用构成了对新闻道德的失德或犯罪。因为信息披露将涉及主体的私人生活，新闻界并未获得相关授权。

特殊情况,有涉国家安全、政府官员腐败或是公共安全问题时，可使用。

格鲁吉亚、俄罗斯的新闻采访规范：秘密采访只有在特殊情况下才可以使用，特别是在该调查关乎公共利益的情况下。然而，共同利益并不总是非法行为的借口。

暗访禁区
北京青年报：暗访不能侵犯他人的名誉权、隐私权，不得涉及国家机密、不得涉及与公共信息无关的个人隐私、不得违背保护未成年人和妇女权益方面的法律法规、不得涉及商业机密。

暗访程序
包括实施前的批报程序及相关保护措施、报道时应向公众解释和说明为什么采用这种方式。匈牙利全国新闻工作者协会准则：使用秘密的采访方式要取得编辑同意。

台湾公视节目直播标准：任何隐匿目的或身份以及秘密录制等方式，应审慎考量议题的必要性，尽量降到最低比例，并在提出采访企划阶段提报部门主管同意。

保加利亚新闻职业道德守则：使用了秘密的相机、录音机或其他秘密设备后，要向公众说明使用的方法。

三、小心那把刀！

“刀用多了就钝了”。某种程度上，以频繁使用"卧底"的方式获取信息，只能证明记者不够勤奋和努力，采访走了捷径。美国新闻伦理专家Bob Steel认为，"卧底"行为就像是一把刀，有着锋利的刀刃（sharp edges）。高频率地、不恰当地使用会误伤到无辜的人，侵蚀掉新闻界的公正。同时，过度使用这把刀，还会让刀锋变钝，反而失去其应有的作用。这一特殊方法应保留给那些值得和应当使用的特殊报道中。

所谓程序正义，是指一项法律的实施除了有一个正当的目的外，还要有一个正当的程序和合理的实施过程。程序正义不仅有助于形成正确的裁判结果、实现实体正义，而且本身具有独立价值，这些价值包括公平、公正、合理等。秘密的采访方式是在对方不知情的情况下进行的，违反了中国记协制定的准则中"通过合法途径和方式获取新闻素材"的要求。

某些卧底实际上是"以违法的手段制止违法"。2005年，南京一名女记者卧底盗窃团伙四天三夜，亲身参与偷盗自行车多辆。女记者固然勇气可嘉，然而，为了采访而犯罪却突破了新闻工作者的行为底线。为此，南京市玄武区检察院邀请了一些法律、新闻界的专家学者，专门对此事件进行了探讨评析。"这名女记者的行为涉嫌犯罪"，办案检察官事后表示，"新闻记者的采访活动只能在宪法法律范围内进行。揭露真相的目的是为了打击犯罪而不是制造犯罪，这种制止违法犯罪的成本过于昂贵，而这种所谓的'制止'是不是也丧失了原来的意义"违反了最基本的诚信原则，同时容易引发记者的诱导行为，造成策划新闻、操纵事态的发展。

卧底一旦被对方识破其真实的身份和目的，必然会引起一场风波。2009年6月3日晚，《城市信报》记者高明暗访青岛"酒托"，因为身份暴露，高明遭殴打。高明后来说："老板娘说，要用石头敲死我们。"这是《城市信报》记者尚青龙在该报一周年时写下的记者手记。尚青龙还写到："暗访时虽然没有遇到电视剧里的惊险场面，但每一次的暗访绝对都是一次心理的考验。"

暗访记者被打，不是新鲜事。2001年，女记者罗侠进入重庆南岸区一家涉嫌从事违规营业的夜总会暗中拍照采访，遭到几名歹徒毒打，当场昏厥，几致残废。新华社在2001年11月1日发表了《记者的新闻采访权不容侵犯》的新华时评。时评认为：保护记者的采访权，就是保护正义的监督权、公众的知情权和人民的民主权利。这个评论由国家级的通讯社发出，但这一结论却有点依据不足。记者手中只有采访报道的"权利"，却没有必须得到对方配合的"权力"。

四、"食狮公司VS.美国广播公司"

美国卧底报道法律风险

媒体人罗昌平引述了财新法治记者陈宝成对南都替考记者一事的评价，"惊闻南都记者此时正在卧底替考组织，惊闻众多同行为此新闻纷纷点赞 。我深感不安。第一，记者干了警察的活。依照目前法律规定，只有在毒品犯罪中，经过严格的法定程序，警察才可以实施"控制下交付"，即侦查诱惑，其他犯罪 则无法律明确。在科场舞弊案中由记者行使警察权，闻所未闻。第二，记者卧底替考组织参加高考，同样涉嫌犯罪，如伪造国家机关公章等；即使记者报案，也不能成为免责理由，但可以从轻处罚，毕竟， 目的的合法性不能替代行为的合法性和结果的合法性。第三，提高新闻从业者的法律素养刻不容缓。第四，公权力渎职甚至腐败的危险性远远高于记者卧底， 必须严惩。据说美国有一类似案例，记者伪造身份卧底，被公司起诉，最后记者败诉了。

这桩发生在美国，持续讨论了近10年的案例可以提供一个法律角度的思考。

1992年，美国广播公司（ABC）《黄金时间现场》的制片人接到线报，北卡罗来纳州食品连锁巨头食狮公司（Food Lion）出售不卫生的食品，包括将过期牛肉与新鲜牛肉一起包装、漂白肉并去味等。制片人认为这是一个极具新闻价值的重大新闻，决定实施卧底采访。ABC的两位女记者（Lynne Dale和Susan Barnett）经过上级批准，主动承担了这一工作。她们制作了虚假的简历，包括虚假的身份、地址和经历前去应聘。这里值得注意的是，两名记者在简历中没有提及她们与ABC的关系，并且虚构了自己的教育经历。

第一次上门，记者未获雇佣，制片人不得不将欺骗升级，请人帮忙"包装"：一方面，请另一个州的食品公司老板为记者撰写"推荐信"，并编撰了该记者"热爱包装肉制品，一直以来都渴望到食狮公司工作的"人生理想；另一方面，请人培训肉类包装技术。做足功课后，记者再次应聘，获得聘任……

五、真相提供者

我知道有人不爱我，因为我是记者，但是没关系，我愿意守护真相和善良的你。

卧底报道刊发后，网上出现了一些倒记者的骂声，质疑记者为成名不择手段，根据报道，有枪手已经连续替考三年，这说明替考已是多年了，其潜在的市场不小，被曝光的替考事件只是一部分，那么没有曝光又有多少呢？今年南昌的替考事件，如果没有记者卧底，那些通过"拼爹"借"枪手"替考的考生是不是将要顺利迈进大学？近年来，因为网络言论更为自由，媒体有从"把关人"沦为"看门狗"的迹象，动辄得咎被喷。下面是一篇新京报《地铁站外的隐秘"江湖"》的报道，半个月的时间里，记者用摆摊卧底的方式揭开了这个乱象。如果没有这些"真相提供者"，你我身边会变成什么样？

卧底记者手记
新京报记者 孔晓琦

提供线索的是王晓芳(化名)。4月10日夜里，天通苑北地铁站附近，一个面筋摊被打砸。偶然目睹这一情景的王晓芳姐弟俩，因为说了句"怎么这样"？即被收"保护费"的人打伤，手机和钱包亦被抢走。

王晓芳讲述，灯光昏黄的小巷里，几分钟内他们被棍棒相加。一把刀还抵住了自己的脖颈，血痕至今留在她的脖子上。

当夜，姐弟俩报警，警察带着他们找了一个多小时，未找到打人者。

王晓芳说，她从没想到会遇到这样的事：收"保护费"的人像黑社会一样，肆意欺凌摊贩。连自己这样的围观者竟也被打被抢。

第二天一早，他们"逃出"了天通苑。"那些人没有被抓到，我们害怕被报复。"

5月1日，初次探访。

多家摊贩透露确实有人收保护费，至于究竟是谁，他们讳莫如深："这里的事儿你不懂。"一位女摊主用胳膊肘碰着她那向我讲述情况的老公。

我能理解，他们还要在这里生存。

随后几天的采访证实了晓芳姐弟确有其事。但查清楚事件背后的真相，似乎只有一条路：化身摊贩，亲身体验……